一套既严格界定公共利益，合理使用征收权，又严格保护公民物权，通过公平协商方式，实现城市更新和发展的新模式，应该成为中国城市化的常态
围绕拆迁条例的全民大讨论，关系到千家万户的安居乐业，主要涉及的问题包括：公民的财产权到底能否受到法律的保护？地方政府的征收权的边界在哪里？今天的拆迁困局，并非只是《城市房屋拆迁管理条例》的产物，更折射出中国城市运行的系统性问题。笔者认为，从严格界定公共利益出发，以征收制度改革为突破口，以物权的精神推进立法、财政、税收、国土、规划等方面的系统变革，应是实现城市全面、协调、可持续发展的必由之路。
保护私有财产权的传统
土地使用权，又称建设用地使用权，是受法律保护的土地用益物权。《宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有”，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。《宪法》第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这就形成了城市土地所有权和使用权分离，坚持土地的国家所有制和保护合法的土地使用权相结合的现行土地制度。
《城市房地产管理法》规定“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回”，《土地管理法》规定“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，《物权法》规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，进一步建立起较完整的保护土地使用权的法律体系。
房屋所有权同土地使用权一道，共同构成了公民财产权的基石。但房屋所有权是附着于土地使用权而存在的。“拆”字上墙不过是立项、规划、土地、拆迁等系列行政行为的最后一道程序，收回土地使用权才是拆迁的核心问题。有观点认为，虽然房屋所有权属于私人，但城市土地属于国家所有，可由地方政府代表国家随时收回。这是对土地所有权和使用权相互关系的误解。
20世纪的中国，自从孙中山开始，国共两党都有过追求土地国有的思想传统。在反帝反封建的斗争中，孙中山提出包括“照价纳税”和“土地国有”的“平均地权”思想，逐渐实现“耕者有其田”，当然是有时代意义的。南京国民政府制定的1936年“宪法草案”和1946年“宪法”，规定“中华民国领域内之土地，属于国民全体”。1946年“宪法”还提出，私有土地应照价纳税，政府并得照价收买。但是，土地“属于国民全体”只是一个虚置的概念，“照价收买”在大陆地区也未大规模实施。
新中国1954年、1975年、1978年的三部《宪法》均以土地可以“收归国有”的规定承认了土地私有制的存在，1982年《宪法》规定“城市的土地属于国家所有”，终结了自井田制崩坏以来延续两千多年的土地混合所有制。但是土地国有制并没有否认各种公私法人所有的土地使用权。而土地的国家所有权，根据《宪法》既“不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让”，又几乎不存在《物权法》涉及的“设立、变更、转让和消灭”的情形。
回顾20世纪的中国宪政史，可以看到，保障公民的居住和财产权伴随着中国现代化的始终。1908年，《大清国钦定宪法大纲》规定：“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”民国的八部《宪法》《约法》《宪草》皆规定人民之家宅（或住居、或住所）“非依法律不受侵入”，人民之财产所有权，除公共利益外，不受侵犯。新中国的四部《宪法》，都保护公民的合法（或劳动）收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权，保护公民的住宅不受侵犯。
保护私宅，是中华民族延续两千年的文明传统。据《居延汉简》，汉代就有法律规定，无故私入民宅并有犯罪行为者，杀之无罪；政府官吏夜间禁入民宅，否则杀之亦无罪。《唐律疏议》规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”《宋刑统》完全沿袭之。《大明律》规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。”《大清律例》又完全沿袭了《大明律》。
中国有着保护私宅的文明传统，也拥有保护私有财产的宪政遗产，可为什么今天，房屋拆迁会成为一大社会矛盾呢？
公共利益须严格界定
要解决当前的拆迁矛盾，关键是要对公共利益作出严格的界定，制止一些地方政府和相关利益集团借公共利益之名滥用公权。《宪法》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《城市房地产管理法》和《物权法》也规定只有为了公共利益的需要，才可行使征收权。
然而，在《土地管理法》第五十八条却扩大了征收的范围。该条规定可以收回国有土地使用权有五种情形，“（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。”
第一款公共利益的情形符合《宪法》的规定。第三款同《物权法》“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的规定相冲突，应予修改。最后两款属特殊情形，不在本文关于征收问题的讨论范围。
第二款将旧城区改建和公共利益并列，值得商榷。如果“旧城区改建”不属公共利益，那么该款就与宪法的相关规定不合；如果“旧城区改建”属于公共利益，就没有单独列举的必要。
那么，旧城区改建（即旧城改造）到底是否属于公共利益呢？有人认为，只要是政府行为，就都是公共利益，一些地方官员还给旧城改造贴上了公共利益的“标签”，认为它能改善困难群众住房条件、拉动内需、培育新的经济增长点，等等。
事实上，旧城改造近年来已在一些地方演变为大拆大建、摧毁历史文化名城的行为。在征收问题上，不管打着什么名号，采用什么理由，判断征收行为是否“为了公共利益的需要”，关键要看收回土地使用权是为了设立怎样性质的新的土地使用权——公益性用地还是经营性用地。我们不能简单地将经济增长、拉动内需、就业、税收等都贴上公共利益的标签，否则，我们就无法对“血汗工厂”、污染企业、毒奶粉、黑砖窑作出正确的判断。
危旧房改造，也无法成为征收的理由。对于旧房，在使用年限内、结构安全的，依据《循环经济促进法》就不应拆除，而且“旧”到四五十年以上的，就应依据其价值纳入文化遗产保护的范畴。至于危房，根据《城市危险房屋管理规定》，可以加固的应予加固，不拆不行的方可拆除重建。政府应尽的责任是督促业主采取危房治理措施，而不能将“危房改造”作为行使征收权的理由。
当然，不是说旧城不需要改善，危旧房不需要改造，而是说可整治的旧住宅区应贯彻《国务院关于改善低收入家庭住房困难的意见》“力戒大拆大建”的精神，“以改善低收入家庭居住环境和保护历史文化街区为宗旨，遵循政府组织、居民参与的原则，积极进行房屋维修养护、配套设施完善、环境整治和建筑节能改造”。
如何在征收问题上真正严格、有效地界定公共利益？笔者认为，可以采取列举的方式界定“公益性用地”。例如日本《土地收用法》通过列举的方式将公共利益用地明确界定为51种情况，如道路建设、公共运输、公共教育等，既严格保护了公民物权，也确保了公共设施的发展。
有人引用日本成田机场案例，认为保护私有财产同公益事业存在矛盾。其实，上世纪60年代开始的反对成田机场建设的居民抗争，并不是单纯的保卫家园的“钉子户”行为，而是在日本社会，与反对日美安保同盟、反对修改和平宪法等遥相呼应的新左翼运动和市民运动的一部分。以此来曲解中国财产权保护的意义，就有对世界史误读之嫌。
改革土地出让金体制
在中国，界定公益性用地已提到执政党的议事日程。2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》已提出改革征地制度，要“严格界定公益性和经营性建设用地”。
早在2002年，国土资源部、监察部《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》，已将土地使用权分为经营性土地和非经营性土地两类。规定对于“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性土地使用权”，必须实行招标、拍卖或者挂牌的方式出让，不得划拨。对于其他的非经营性用地，方可通过划拨的方式设立土地使用权。
划拨用地的具体事项，则依据《土地管理法》《城市房地产管理法》及《物权法》，严格按照2001年国土资源部制定的《划拨用地目录》进行。该《目录》规定了可以划拨的全部情形，如军事用地、城市基础设施用地、非营利性教育设施用地等共计19类121项划拨用地，全面、清晰地涵盖了符合公共利益的事项。
笔者认为，从“经营性用地和划拨用地二分”和“公益性和经营性用地二分”的土地分类角度出发，完全可以《划拨用地目录》为基础制定《公益性用地目录》。
制定《公益性用地目录》的后果之一，就是将“自然终结”目前的地方政府“土地财政”模式。因为公益性用地同划拨用地的基本重合，意味着须建立这样的征收制度：凡符合目录的，政府方可以进行征收和划拨，不得作为经营性用地出让；凡在目录之外的，政府不得征收，其产权变更应通过市场手段，由用地者与业主公平协商。
随之而来的问题是，地方政府“赖以生存”的土地出让金怎么办？
从理论上说，土地出让金是根据市场机制配置土地资源的原则，由地方政府将作为经营性用地的土地使用权进行出让获得的收益，但在现实操作中，土地出让金体制却存在许多问题。
首先，出让土地的前提，必须是地方政府获得有完整、明晰而无可争议的土地使用权。换言之，地方政府必须经过“先取后予”的程序，方可出让土地使用权。如果采取直接将土地卖给开发商的“毛地招拍挂”方式，就会涉嫌违法处分公民的财产。近年来，一些地方采取先行征收土地使用权，土地进行“整理储备”后再“净地出让”，带来的问题是：土地储备和公共利益是两种性质的概念，前者不应成为征收的理由。合理的土地储备制度，应该是按照公平协商的市场原则，以收购一些废弃的工厂或破败的社区的方式获得储备用地。
其次，土地出让金体制客观上造成了“土地财政”绑架地方政府的后果。1994年分税制改革造成了一些地方的财政困难，1998年后，随着土地出让金全额归地方政府所有，加上建筑业税、房地产税和耕地占用税占到地方税收60%，形成了所谓“土地财政”。这导致地方政府过度依赖房地产业，而作为房地产业核心的土地供应，又依赖强制性征收，即国家机器的直接介入。
第三，土地出让金体制存在着不可持续性。在农村征地的途径之外，获得土地出让金的主要渠道是旧城改造。随着各地若干年内“完成旧城/危旧房改造计划”的实施，可改造的“旧城”、“危旧房”、“城中村”、“城中厂”越来越少，加之18亿亩耕地红线，必将造成土地出让金的不可持续性，最终带来城市财政，进而是经济发展的不可持续性。
一些地方开始大拆新中国成立后建设的楼房的倾向，已经释放出值得忧虑的信号。首先，对结构安全的楼房大举拆除是对资源的极大浪费。另外，目前的单元楼小区，大多是计划经济时期通过福利分房形成的单位制社区。对其行使征收权，将会面临单位制社区更有组织、更加强大的对抗，这势必引发与日俱增的社会安全风险。
可见，现行的携带社会冲突“基因”的土地出让金体制，不仅造就了地方财政的畸形，也诱发了地方政府不适当的行政行为，必须加以改革。
开征不动产税的意义
在大多数实行分税制的国家，如美国、法国、日本，都将不动产税（又称物业税、固定资产税）作为地方税的主体税种。应借鉴它山之石，坚持分税制改革的正确方向，解决中国城市发展中业已面临的财政、税收、土地、规划等方面的瓶颈问题，建议加快开征酝酿已久的不动产税。
开征不动产税有利于促使地方政府专注于公共服务的提供。根据不动产市值，以一定税率向产权人每年收取不动产税，可使得政府投入的公共服务源源不断地得以回报，从而促使政府着力供给公共产品，确保不动产的稳定和升值。
开征不动产税有利于促使官员树立正确的政绩观，通过制度建设在源头防止腐败。根据不动产税的收取状况，可以测量一座城市公共服务的提供状况，从而为政绩考核提供稳定、可靠的标准。
开征不动产税有利于增进公民的财产权意识，促进社区参与。财产权意识是公民社会的基石，不动产税将增进公民对社区事务的关注，有利于“把城乡社区建设成为管理有序、服务完善、文明祥和的社会生活共同体”。
通过公益性用地的界定，以物权保护、不动产税的开征，建立新型城市发展模式，今天正逢其时。如果拖到无旧城可改造、无危旧房可拆、无地皮可卖，或者大拆楼房，制造千千万万的有强大组织能力的集体“钉子户”的时候再转型，成本就太高了。
当前应加快制定《公益性用地目录》，以对接制订中的《不动产征收条例》。可以根据《划拨用地目录》制定《公益性用地目录》，作为严格区分公益征收和商业收购的依据。
还应修改相关的法律法规。《土地管理法》第五十八条有关旧城区改建收回土地使用权，和《城乡规划法》第三十一条有关旧城区改建“合理确定拆迁和建设规模”的相关规定，应作相应删改。酝酿中的历史文化街区保护法规，也应对接《不动产征收条例》和《国务院关于解决低收入家庭居住困难的意见》，探索“物权+保障”的整治新思路。
应该看到，深化分税制改革，加快开征不动产税，可大大减少政府对微观经济运行的不适当干预，引导地方政府专注于公共服务的提供，保障物权的稳定和增值，在制度上化解拆迁矛盾。一套既严格界定公共利益，合理使用征收权，又严格保护公民物权，通过公平协商方式，实现城市更新和发展的新模式，应该成为中国城市化的常态。（姚远，作者为日本早稻田大学特别研究员）
